Prof. dr hab. Maciej Rogalski z Uczelni Łazarskiego i Rogalski i Wspólnicy Kancelaria Prawna w komentarzu o aukcji 5G w Szwecji.
W Szwecji, po rozpoczęciu aukcji przez tamtejszy organ regulacyjny rynku telekomunikacyjnego i pocztowego, tj. Post- och telestyrelsen (PTS), której przedmiotem było korzystanie z częstotliwości w paśmie 2,3 GHz i 3,5 GHz do świadczenia usług w technologii 5G, aukcja została zawieszona. W dniu 9 listopada 2020 r. Sztokholmski Sąd Administracyjny uwzględnił bowiem wniosek Huawei o wstrzymanie wykonania decyzji PTS wykluczającej Huawei z dostaw sprzętu telekomunikacyjnego dla operatorów sieci ruchowych. Spowodowało to zawieszenie prowadzenia aukcji. Od decyzji Sądu Administracyjnego odwołał się jednak PTS do Sądu Apelacyjnego (Kammarrätten), który 16 grudnia 2020 r. uwzględnił odwołanie PTS i uchylił decyzję Sądu Administracyjnego.
Stan aktualny
Rozstrzygnięcie z 16 grudnia 2020 r. dotyczyło tylko tzw. wpadkowej. Chodziło o możliwość zastosowania prawnego zabezpieczenia w postaci wstrzymania prowadzenia aukcji przez PS, na czas rozstrzygnięcia kwestii zasadniczej, którą jest rozstrzygnięcie odwołania Huawei od decyzji PTS o wykluczeniu z dostaw sprzętu telekomunikacyjnego dla operatorów.
Wykluczenie Huawei w Szwecji nie jest z pewnością przesądzone. Postępowanie ze skargi Huawei na decyzję PTS toczy się bowiem nadal przed Sztokholmskim Sądem Administracyjnym.
Lepiej byłoby, aby wspomniane zabezpieczenie utrzymało się i nie zostało uchylone. Kwestia ta, jak już zostało wspomniane jest jednak uboczną i nie przesądza rozstrzygnięcia w zasadniczej sprawie, która jest przedmiotem toczącego się aktualnie postępowania przed Sztokholmskim Sądem Administracyjnym.
Bez konsultacji
Szwedzki regulator PTS postanowił nie konsultować się z Huawei jako zainteresowaną stroną. Nie ulega wątpliwości, że lepiej byłoby, aby tego rodzaju „konsultacje” z Huawei zostały przeprowadzone. Dla ścisłości, w sprawie prowadzonej przez PTS takie „konsultacje” były przeprowadzone, ale były to konsultacje pozorowane. Według bowiem dostępnych informacji spotkania Huawei z przedstawicielami PTS odbyły się, gdy decyzja w sprawie Huawei została już podjęta.
Sytuację tą należy szczególnie negatywnie ocenić, gdyż PTS wydał w ten sposób decyzję dotyczącą Huawei, która wywołuje niezwykle daleko idące skutki dla tego podmiotu. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE decyzje ograniczające działalność gospodarczą lub zakazujące jej traktowane są jako jedne z najsurowszych decyzji. Dlatego też, decyzja taka, wydana w odpowiednim postępowaniu administracyjnym, powinna przestrzegać podstawowych zasad tego postępowania, przewidzianych czy to w prawie krajowym czy też regulacjach UE.
W szczególności zasadę wysłuchania strony zainteresowanej, zasadę możliwości wypowiedzenia się podmiotu, którego dotyczy decyzja czy wreszcie zgromadzenia dowodów uzasadniających daną decyzję. W postępowaniu prowadzonym przez PTS te kardynalne zasady, najwyraźniej nie zostały dotrzymane. Stanowi to bardzo poważne uchybienia.
Dalszy scenariusz
Scenariusze dalszego rozwoju sprawy mogą być różne. Możliwym scenariuszem jest taki, że Sąd Apelacyjny oddali skargę Huawei. PTS przeprowadzi więc aukcję bez zakłóceń i przyzna koncesje na korzystanie z częstotliwości przez operatorów. Prawdopodobny jest jednak scenariusz, że PTS przeprowadzi aukcję i rozdysponuje częstotliwości operatorom, a później Sąd Administracyjny, po zakończeniu prowadzonego postępowania w sprawie, wyda wyrok uwzględniający odwołanie Huawei, czyli uzna, że decyzja PTS o wykluczeniu Huawei była bezprawna.
Spowoduje to konieczność unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej powtórzenie. Trudno sobie wyobrazić jaki to spowoduje chaos na każdej wręcz płaszczyźnie: rynku telekomunikacyjnego, operatorów telekomunikacyjnych, dostawców, wprowadzania 5G czy wreszcie konsumentów. Wydaje się, że w zaistniałej sytuacji, wręcz naturalnym działaniem, powinno być powstrzymania się od kontynuowania aukcji na obecnych warunkach do czasu rozstrzygnięcia sprawy, przynajmniej w pierwszej instancji sądowej lub po prostu zmiana warunków decyzji, tak aby nie generowała ona opisanych ryzyk.
Odpowiadając bezpośrednio na sformułowane pytanie – tak, aukcja już się opóźniła, gdyż termin jej rozpoczęcia został wyznaczony na 19 stycznia 2021 r. Niewykluczone, że PTS ponownie przesunie termin rozpoczęcia aukcji, gdy 19 stycznia 2021 r. okaże się, że nie ma jeszcze orzeczenia sądu.
A może szerokie konsultacje
Kwestia jest trudna, gdyż udzielenie odpowiedzi na nie zależy do tego, jak PTS ocenia prawne ryzyka dalszego prowadzenia aukcji i na ile jest skłonny te ryzyka podjąć. Nie ulega wątpliwości, że najprostszym sposobem eliminacji tych ryzyk, byłoby ponowne, pozbawione uchybień przeprowadzenie konsultacji decyzji i ponowne, od początku rozpoczęcia aukcji. Wszelkie inne scenariusze obarczone są ryzykami, że w przypadku negatywnego dla PTS orzeczenia Sztokholmskiego Sądu Administracyjnego, aukcja będzie nieważna ze skutkami wcześniej opisanymi. Ryzyka te nie są znikome i pomijalne, skoro Sztokholmski Sąd Administracyjny już raz wstrzymał postępowanie aukcyjne.
